Celem niniejszej analizy jest analiza znaczenia wysokiej jakości wsparcia prawnego dla zdolności Polski do realizacji jej polityki międzynarodowej. Badanie aktualnego stanu rzeczy prowadzi do wniosków, że obecnie funkcjonujące instrumenty wsparcia są niewystarczające w obliczy wyzwań stojących przed RP.

Deficyty w organizacji zastępstwa prawnego przez RP zamanifestowały się w sposób szczególnie wyraźny w ostatniej dekadzie. Za dobry przykład może tu posłużyć kwestia zmian w sądownictwie, w wyniku których polska polityka europejska w sposób nierozerwalny splotła się z postępowaniami prowadzonymi przed sądami międzynarodowymi (Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – TSUE i Europejski Trybunał Praw Człowieka – ETPC) oraz związanymi z nimi postępowaniami przed sądami polskimi.

Na chwilę obecną RP reprezentowana jest przed różnymi ciałami orzekającymi przez różnych pełnomocników, o skrajnie różnym statusie prawnym. Z jednej strony są to członkowie departamentów politycznych właściwych ministerstw (Ministerstwo Spraw Zagranicznych – MSZ; departamenty podległe ministrowi właściwemu ds. europejskich – MUE) z drugiej – wyodrębnieni instytucjonalnie profesjonalni
pełnomocnicy (Prokuratoria Generalna RP – PGRP; w ograniczonym zakresie również prokuratura). Tę instytucjonalną fragmentację dodatkowo pogłębia brak mechanizmów służących koordynacji stanowiska rządowego.

Ten brak jest tym bardziej uciążliwy, jeżeli wziąć pod uwagę, że stanowisko rządu przed niektórymi
organami reprezentują prawnicy, którzy przedtem aktywnie zwalczali je w toku wewnątrzkrajowego procesu politycznego. W niektórych przypadkach mogą pojawić się także pytania co do adekwatności zasobów eksperckich i braku instytucjonalnych zachęt dla dostarczania najwyższej jakości porad prawnych i reprezentacji dla władz RP. Powyższe czynniki nie tylko per se wpływają negatywnie na jakość reprezentacji prawnej RP, lecz także mogą prowadzić po stronie decydentów do braku zaufania do
posiadanych zasobów eksperckich i dodatkowo obniżać zakres korzystania z nich.

Jak się wydaje, powyższym deficytom w znacznej mierze zaradzić mogłoby stworzenie odrębnego pełnomocnika instytucjonalnego, rodzaju służby prawnej, nie uczestniczącego bezpośrednio w procesie politycznym, ale zapewniającej za to wysokiej jakości bezstronne wsparcie prawne decydentom i ułatwiającego koordynację stanowisk na różnych forach. Samo uzgadnianie stanowisk, jako mające
charakter polityczny, powinno się jednak odbywać w ramach procesu politycznego. Możliwe są tutaj różne rozstrzygnięcia instytucjonalne, najbardziej oczywiste wydają się jednak dwa. Po pierwsze, w istocie międzysektorowy charakter wielu postępowań sądowych przemawiałby za usytuowaniem funkcji koordynacyjnej w KPRM. Po drugie, można by rozważać jej zlokalizowanie w MSZ jako odpowiedzialnym za realizację polityki zagranicznej RP. Odnośnie do pełnomocnika natomiast wydaje się, że w obecnym kształcie instytucjonalnym to PGRP byłaby korzystnym punktem wyjścia dla utworzenia tego rodzaju instytucji.

Rozważania będą prowadzone w następującym porządku. W pierwszej kolejności wskazane zostaną sfery, w których w stosunkach międzynarodowych szczególną rolę odgrywają kwestie prawne. Następnie porównane zostaną poszczególne źródła wiedzy eksperckiej; administracja, biznes i akademia. Dalsza część analizy poświęcona będzie problemom w funkcjonowaniu obecnego modelu reprezentacji. Niniejszy tekst zamkną propozycje możliwych rozwiązań.

Prawo międzynarodowe: po co politykom prawnicy?

W pierwszej kolejności wyjaśnić trzeba, że na potrzeby niniejszej analizy termin „prawo międzynarodowe” będzie rozumiany szeroko, jako obejmujący wszelkie formy prawa tworzonego ponad granicami państw, a więc również prawo Unii Europejskiej (UE). Tak rozumiane prawo międzynarodowe obejmuje niezwykle szerokie spektrum kwestii istotnych z punktu widzenia funkcjonowania porządku międzynarodowego, od
przebiegu granic państwowych, poprzez regulację sposobu prowadzenia działań wojennych aż po koordynację wypłat z systemów zabezpieczenia społecznego. Reguluje ono codzienne funkcjonowanie wspólnoty międzynarodowe w tak wielu aspektach, że osoby podejmujące różnego rodzaju działania nawet nie muszą się zastanawiać nad tym, jakich norm przestrzegają.

Owa wszechobecność prawa międzynarodowego nie oznacza jednak jego wszechmocy. Bardzo często zdarza się, że członkowie wspólnoty międzynarodowej po prostu łamią lub ignorują krępujące ich normy, nie ponosząc przy tym żadnych konsekwencji. W przestrzeni medialnej szczególnie widocznymi przykładami takich sytuacji są decyzje Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości (MTS) oraz Międzynarodowego Trybunału Karnego (MTK) wydane w związku z konfliktami zbrojnymi prowadzonymi przez państwa o ugruntowanej pozycji międzynarodowej, takimi jak Izrael czy Rosja. W istocie można pokusić się o stwierdzenie, że w wypadku klasycznych międzynarodowych mechanizmów rozstrzygania sporów, gdzie o zastosowaniu się do danego wyroku decydują najwyższe organy państwowe w praktyce istnieje realna możliwość odmowy stosowania niewygodnego wyroku (obejścia niewygodnego orzeczenia za pomocą instrumentów politycznych).

Odmiennie rzecz ma się jednak w odniesieniu do mechanizmów, które zakładają możliwość wydania przez międzynarodowy organ orzekający rozstrzygnięcia bezpośrednio kształtującego sytuację prawną jednostki, gdzie wykonanie wyroku nie wymaga akceptacji władz państwowych. Podkreślić należy, że nawet jeśli w ujęciu statystycznym takie mechanizmy stanowią raczej wyjątek niż regułę, to w odniesieniu do RP odgrywają one niebagatelną rolę. Chodzi tutaj w szczególności o prawo Unii Europejskiej, (UE) Europejską Konwencję Praw Człowieka (EKPC) i międzynarodowe prawo ochrony inwestycji. W ramach tych systemów podmiot prywatny jest w stanie „pozwać” państwo przed sąd międzynarodowy, uzyskać korzystne dla siebie rozstrzygnięcie i następnie próbować wykonać je za pośrednictwem polskich (lub zagranicznych) sądów, z całkowitym pominięciem czynnika politycznego. Co więcej, jeżeli te kwestie dotyczą zagadnień o znaczeniu ustrojowym, to może nawet dojść do sytuacji wprowadzania do polskiego systemu prawnego zasadniczych zmian z całkowitym pominięciem czynnika politycznego (Rady Ministrów i parlamentu). Za przykład posłużyć może tutaj kwestia sporów wokół reformy sądownictwa.

Powyższe ma bardzo istotne konsekwencje: oznacza, że istotne zagadnienia polityki zagranicznej (lub nawet krajowej) mogą być rozstrzygane przed sądami zamiast w drodze procesu politycznego. Ocena tego zjawiska może być różna. Niezależnie od jego oceny jednak pozostaje faktem, że wiele kwestii politycznych będzie rozstrzyganych w znacznej mierze pośrednio lub bezpośrednio przed sądami międzynarodowymi. A tutaj niezbędnym narzędziem realizacji polityki RP będą profesjonalni prawnicy międzynarodowi.

Gdzie szukać wsparcia? Administracja, biznes i nauka.

Zasadniczo wsparcia dla władz publicznych w zakresie prawa międzynarodowego szukać można w trzech kategoriach podmiotów:

1. Jednostkach organizacyjnych istniejących w ramach administracji;
2. Podmiotach działających na rynku (kancelarie prawne);
3. Jednostkach naukowych (profesorowie).

Należy przy tym jednak pamiętać, że na dłuższą metę efektywne wykorzystywanie kompetencji istniejących w podmiotach zewnętrznych wobec administracji i tak wymaga istnienia pewnych rezydualnych zasobów w ramach samej administracji. Konkretyzując, dokonanie wyboru kancelarii prawnej aktywnej w ramach niszowej specjalizacji związanej z prawem międzynarodowym; nadzorowanie wykonywania przez nią obowiązków, czy choćby zapewnianie spójności stanowiska prezentowanego przez nią w ramach konkretnego postępowania z innymi wymagają same w sobie posiadania odpowiednich zasobów instytucjonalnych. Tym samym ze swojej istoty korzystanie z zasobów wiedzy, o których mowa w pkt. 2) i 3) może mieć co najwyżej charakter pomocniczy.

Co więcej, realnie rzecz biorąc, decydenci w wymiarze systemowym w kwestiach z zakresu prawa międzynarodowego zdani są na korzystanie z zasobów krajowych (administracji, lokalnych naukowców; lokalnych kancelarii). Uzasadniają to także m.in. wymogi bezpieczeństwa, ale w istocie niejako wynika to z natury rzeczy. Z jednej strony, decydenci mają szansę nawiązania silniejszych więzi profesjonalnych wyłącznie z naukowcami czy profesjonalistami funkcjonującymi w tym samym ekosystemie krajowym. Z drugiej strony budowanie swojej pozycji zawodowej m.in. w oparciu o relację profesjonalną z określonymi decydentami, stanowiące niezbędną zachętę dla stałego zaangażowania się we wspieranie polityków, co do zasady opłacalne jest tylko dla ekspertów krajowych.

Poczyniwszy powyższe uwagi, można zastanowić się, na ile w polskim kontekście możliwe i uzasadnione byłoby oparcie się przez decydentów na wiedzy eksperckiej pochodzącej spoza administracji. Analiza tego zagadnienia prowadzi do wniosku, że przynajmniej na chwilę obecną nie wydaje się to ani zasadne, ani możliwe.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że z co najmniej kilku względów efektywnego wsparcia dla polityków nie może zapewnić nasza krajowa akademia. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że niezależnie od często wysokiego poziomu prowadzonych badań, polska nauka prawa ma charakter raczej lokalny. Polscy naukowcy dyskutują w znacznej mierze o problemach badawczych funkcjonujących w ramach lokalnej tradycji i tylko niewielka część polskiej produkcji badawczej trafia do międzynarodowego obiegu. Dodatkowo polscy naukowcy w bardzo niewielkim stopniu obecni są w anglojęzycznych podręcznikach i komentarzach na co dzień wykorzystywanych przez studentów i praktyków prawa
europejskiego i międzynarodowego; nie wykładają w najważniejszych ośrodkach naukowych. Powyższe jest tym bardziej problematyczne, jeżeli wziąć pod uwagę niską reprezentację polskich urzędników w instytucjach odpowiedzialnych za stosowanie prawa międzynarodowego i fakt, że znaczna część z nich doświadczenie zdobywała (także) poza Polską, co skutkuje tym, że bardzo niewielka część decydentów miała kontakt ze sporami toczonymi w ramach polskiej nauki prawa.

Kolejnym problemem jest, że nasza akademia w stosunkowo niewielkim stopniu nasycona jest praktykami prawa międzynarodowego (weteranami instytucji międzynarodowych, zwłaszcza sądów; ich stałymi współpracownikami i ekspertami). Wreszcie należy mieć na uwadze, że w odróżnieniu od krajów korzystających rutynowo ze wsparcia akademików jak Austria czy Niemcy, w Polsce profesor na uczelni nie jest co do zasady szefem zespołu prawników zatrudnionych przez siebie na danej katedrze, których pracę koordynuje i z których roboczogodzin może korzystać. Wreszcie brak jest mechanizmów tworzących zinstytucjonalizowane ramy dla systemowej współpracy pomiędzy naukowcami a administracją publiczną, jak ma to miejsce np. w krajach germańskich. Z powyższego wynika, że niezależnie od indywidualnego, nieraz bardzo wysokiego, poziomu polskich naukowców, polskie środowisko akademickie nie dysponuje doświadczeniem, zasobami i autorytetem, aby w wymiarze systemowym stanowić wsparcie dla władz publicznych w prowadzonych sporach międzynarodowych.

Podobne zastrzeżenia podnieść można w podobnym zakresie pod adresem podmiotów prywatnych (kancelarii prawnych). Na polskim rynku prawniczym brak jest podmiotów regularnie występujących przed sądami międzynarodowymi (pomijam kwestię indywidualnych skarg do ETPC). Co do zasady brak jest w Polsce wyspecjalizowanych działów prawnych regularnie występujących przed międzynarodowymi organami orzekającymi inaczej, niż jako członkowie zespołu procesowego koordynowanego przez prawnika z państwa Europy zachodniej (zwłaszcza Londynu, Paryża czy Brukseli). Nieliczne podmioty posiadające choćby i niewielkie doświadczenie w tym względzie swoich umiejętności nabywały obsługując wyłącznie klientów krajowych. Można powiedzieć, że podmioty te nie tyle oferowałyby administracji swoją wiedzę ekspercką, ile raczej dopiero zdobywałyby doświadczenie razem z obsługiwaną administracją. Niezależnie od powyższego przypomnieć należy, że nawet epizodyczne korzystanie ze wsparcia kancelarii
prawnych do prowadzenia poszczególnych spraw wymaga sprawnej i dysponującą wiedzą ekspercką administracji.

Widać zatem, że jeżeli warunkiem zapewnienia skutecznego wsparcia politykom na arenie międzynarodowej jest posiadanie odpowiedniej eksperckiej wiedzy dotyczącej międzynarodowych i wewnątrzkrajowych uwarunkowań reprezentacji międzynarodowej RP, popartej doświadczeniem, uzupełnionej istnieniem instytucjonalnych warunków dla długotrwałej współpracy, to w obecnej chwili pożądanych zasobów dostarczyć może wyłącznie administracja. W aktualnym kształcie brak jest uwarunkowań instytucjonalnych dla systemowego oparcia wsparcia prawnego dla RP na aktorach zewnętrznych, czy to z sektora uniwersyteckiego, czy też z sektora prywatnego. To zaś czyni absolutnie kluczowym zapewnienie właściwej jakości wsparcia dostarczanego politykom przez administrację.

Problemy organizacji doradztwa prawnego dla RP

Organizacja reprezentacji RP przed organami międzynarodowymi i krajowymi.

Na chwilę obecną reprezentacja procesowa RP jest rozbita. W zakresie reprezentacji RP przed sądami międzynarodowymi z przepisów ustawowych wprost wynika odpowiedzialność MSZ za reprezentację przed ETPC w Strasburgu jako sądem międzynarodowym i odpowiedzialność MUE za reprezentację przed TSUE. Co jednak ciekawe, zgodnie z przepisami stanowisko rządu przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawach związanych z członkostwem Polski w UE nadal prezentuje MSZ, pomimo wyodrębnienia z niego pionu europejskiego. Ustawa o Prokuratorii wskazuje z kolei na odpowiedzialność PGRP za postępowania w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, zawiera ponadto przepisy umożliwiające powierzenie jej zastępstwa w indywidualnych sprawach.

Pamiętać jednak trzeba, że „dogrywka” postępowań międzynarodowych ma miejsce przed sądami krajowymi. Tutaj konstelacji jest już niezwykle wiele, w szczególności mając na uwadze dwa czynniki. Po pierwsze, także kwestie prawne o znaczeniu ustrojowym mogą być podnoszone także w postępowaniach sądowych, których stroną nie były władze publiczne (np. badanie prawidłowości powołania sędziów w sporze gospodarczym). Po drugie, wśród polskich sądów uznanie zaczęła zdobywać tzw. doktryna rozproszonej kontroli konstytucyjności, zgodnie z którą sądy powszechne i administracyjne mogą badać konstytucyjność ustaw samodzielnie, bez przedstawiania ich Trybunałowi Konstytucyjnemu. Oznacza to, że kwestie ustrojowe determinowane przez przepisy międzynarodowe mogą być rozstrzygane także w jakichkolwiek postępowaniach sądowych przed „zwykłymi” sądami.

Powyższe rozproszenie postępowań de facto międzynarodowych przed krajowymi sądami poważnie utrudnia przedstawianie przez rząd własnego stanowiska w odniesieniu do treści wiążących RP zobowiązań międzynarodowych z co najmniej dwóch względów. Po pierwsze obecnie brak jest mechanizmów dających rządowi wiedzę o istnieniu takich postępowań. Po drugie instrumentarium pozwalające na przedstawienie takiego stanowiska jest niezwykle ograniczone. W świetle obecnie obowiązujących przepisów (gł. ustaw procesowych i ustaw ustrojowych poszczególnych organów) za podstawowe narzędzia zapewniania rządowi możliwości udziału w postępowaniach sądowych dotyczących zobowiązań międzynarodowych RP należy uznać reprezentację procesową Skarbu Państwa przez PGRP, udział prokuratora w postępowaniu oraz możliwość przedstawiania tzw. „istotnych poglądów” przez Prokuratorię Generalną RP. Osobną kwestię stanowi postępowanie przed TK, gdzie w sprawach umów międzynarodowych ratyfikowanych za zgodą wyrażoną w ustawie (kategoria obejmująca także prawo UE) gdzie przed Trybunałem obok innych uczestników występują Minister SZ, Prezydent, Prokurator Generalny, Sejm RP.

Odnośnie do postępowań bezpośrednio przed sądami międzynarodowymi, należy stwierdzić, że szczególnie skomplikowana jest sytuacja TSUE, gdzie w ramach procedury tzw. pytań prejudycjalnych zadawanych przez sąd krajowy (dominująca część postępowań przed TSUE; w polskim kontekście w ramach postępowań prejudycjalnych analizowane były m.in. kwestie praworządnościowe czy związane z
kredytami denominowanymi we frankach szwajcarskich) obok przedstawiciela RP biorą równolegle udział uczestnicy postępowania krajowego. Oznacza to, że możliwe są wystąpienie przed TSUE obok przedstawiciela RP również np. działających od niego niezależnie Prokuratora Generalnego, reprezentanta UOKiK, Rzecznika Finansowego, czy wreszcie Skarbu Państwa reprezentowanego przez PGRP. Obowiązujące przepisy nie wymuszają w żaden sposób koordynacji stanowisk pomiędzy podmiotami publicznymi, istniejący mechanizm koordynacyjny ograniczony jest do wypracowywania stanowiska pełnomocnika RP w ramach Komitetu Spraw Europejskich.

W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na podwójną rolę Prokuratora Generalnego, który z jednej strony może występować to jako faktyczny przedstawiciel rządu (np. w kontekście postępowań przed sądami powszechnymi), z drugiej jako podmiot składający od rządu odrębne stanowisko (co do zasady tożsame ze stanowiskiem ministra sprawiedliwości). Dotyczy to w praktyce zarówno postępowań przed TK dotyczących spraw międzynarodowych, jak również, pośrednio, postępowań przed TSUE wszczętych na podstawie pytań prejudycjalnych.

Powyższe, z konieczności skrótowe, rozważania bardzo jasno wskazują na fragmentację zastępstwa RP przed sądami i trybunałami międzynarodowymi i krajowymi w zakresie zagadnień dotyczących istotnych kwestii prawnomiędzynarodowych. Powyższą fragmentację dodatkowo pogłębia sygnalizowane już wyżej ubóstwo mechanizmów koordynacji stanowisk w łonie administracji.

Na chwilę obecną jest ono w zasadzie ograniczone do Komitetu Spraw Europejskich (KSE) do którego zadań należy także zatwierdzanie stanowisk RP prezentowanych przed TSUE. Nawet gdyby jednak pominąć wątpliwości co do rzeczywistej skuteczności tego narzędzia, to podkreślić należy, że ma ono charakter sektorowy i w istocie ogranicza zakres swojego zastosowania do wyłącznie jednego mechanizmu. Inne mechanizmy służące do koordynacji wybranych aspektów funkcjonowania
innych systemów rozstrzygania sporów, jak np. Zespół do spraw ETPC przy MSZ czy Międzyresortowy Zespół ds. prawno-międzynarodowych aspektów polityki inwestycyjnej RP przy MRIT nie tylko mają ograniczony zakres zadań, lecz także mają dużo mniejsze znaczenie praktyczne niż KSE, także ze względu na rangę czy niskie częstotliwość i regularność prowadzonych spotkań.

Wybrane problemy związane z istniejącą strukturą reprezentacji.

Spośród wskazanych jednostek organizacyjnych za instytucjonalnego pełnomocnika można w istocie uznać jedynie PGRP. Jak się wydaje w pewnym zakresie za swoistego pełnomocnika rządu można uznać również prokuraturę, przy czym nie można tracić z oczu, że w pewnym sensie stanowi ona przedłużenie Ministra Sprawiedliwości. Tego samego nie można natomiast powiedzieć o odpowiedzialnych za reprezentację międzynarodową departamentach prawnych MSZ i MUE, które pod względem organizacyjnym są częścią właściwych resortów. Ma to wielorakie konsekwencje.

Przede wszystkim departamenty MUE i MSZ stanowią część resortowego aparatu administracyjnego. Wynika stąd przede wszystkim, że biorą one udział w przygotowywaniu stanowisk swoich resortów, forsowanych następnie w ramach procesu politycznego. Co więcej, te same komórki prawne i te same osoby, które reprezentują RP w postępowaniach przed organami międzynarodowymi są następnie odpowiedzialne za badanie zgodności tworzonego w Polsce prawa z prawem międzynarodowym a także rozliczają inne organy administracji z implementacji wyroków tych organów przez RP. Tworzy to w pewnym sensie schizofreniczną sytuację, kiedy ta sama osoba rano tłumaczy organom międzynarodowym słuszność rozstrzygnięć krajowych, tylko po to by wieczorem ganić te same organy krajowe za niewystarczającą implementację prawa międzynarodowego.

Istotny w tym kontekście jest także czynnik ludziki. O ile pracownicy instytucjonalnych pełnomocników (PGRP, prokuratura) są zawodowymi prawnikami występującymi także przed sądami krajowymi, osoby zatrudnione w MUE i MSZ w większości są w pierwszym rzędzie urzędnikami, nierzadko związanymi przez większość kariery ze swoimi macierzystymi resortami (lub ich poprzednikami). Ma to istotne konsekwencje. Przede wszystkim pośród osób zatrudnionych w tych jednostkach bardzo mało osób dysponuje wcześniejszym doświadczeniem pełnomocnika procesowego walczącego o interesy swojego klienta. Dodatkowo, o ile w przypadku MUE wydaje się, że znaczna część prawników posiada tytuł zawodowy radcy prawnego lub adwokata, względnie tytuł naukowy doktora nauk prawnych, o tyle w
przypadku departamentu prawno-traktatowego MSZ osoby z ukończoną aplikacją prawniczą lub doktoratem stanowią mniejszość. Powyższe sprawia, że w sposób naturalny dla większości tych osób pożądaną ścieżką kariery jest nie kariera prawnicza (którą można realizować nie tylko w macierzystym urzędzie) a kariera resortowa.

Powyższe ma co najmniej dwa istotne skutki. Po pierwsze, premiuje to postawy konformistyczne wobec poglądów dominujących wśród pracowników resortu i bardzo mocno zniechęca do zaangażowania w popieranie stanowisk w sprawach kontrowersyjnych. W ostatecznym rozrachunku bowiem kariera realizowana jest w ramach resortu i w znacznej mierze uzależniona jest od opinii innych pracowników danego ministerstwa. Trudności związane z taką sytuacją uwidaczniają się zwłaszcza jeżeli prawnicy resortowi mają bronić rozwiązań, których przyjęciu w ramach procesu politycznego sprzeciwiały się MSZ i MUE.

Po drugie, pogłębia to problemy kadrowe związane z rotacją pracowników. W ramach kariery resortowej bowiem często jedyną dostępną możliwością awansu, zarówno stanowiskowego, jak i płacowego, jest przejście  departamentu prawnego do innej jednostki organizacyjnej. Efekt ten widać szczególnie mocno w odniesieniu do MSZ, gdzie wyjazd na placówkę daje możliwość kilkukrotnego zwiększenia zarobków względem osiąganych w centrali. Choć z mniejszym natężeniem, podobne problemy występują także w MUE, gdzie niezwykle atrakcyjną finansowo opcją obok pracy lub staży (secondmentów) do instytucji europejskich są także wyjazdy na placówki unijne lub skierowanie na unijne stanowiska eksperckie. Problemy działają jednak również w drugą stronę: często w resortowych departamentach prawnych „upycha” się także urzędników wracających z placówek, niedysponujących istotnym doświadczeniem prawniczym, względnie uznanych za „godnych” pełnienia danych funkcji ze względu na osiągnięcia resortowe w niewielkim tylko stopniu związane z działalnością prawniczą.

W tym kontekście szczególnego znaczenia nabierają ponadto kwestie organizacyjne i finansowe. Prawnicy międzynarodowi działający w ramach resortów (MUE , MSZ) co do zasady należą do służby cywilnej. Przede wszystkim oznacza to, że nawet po ostatnich podwyżkach wynagrodzeń w służbie cywilnej ich zarobki są co do zasady niskie i nieatrakcyjne w porównaniu z możliwościami oferowanymi prawnikom przez warszawski sektor prywatny, ale także na specjalistycznych stanowiskach prawnych w ramach administracji publicznej (radcowie prawni zatrudniani w urzędach, radcowie prokuratorii, wyspecjalizowane agendy rządowe, sędziowie i prokuratorzy). Różnica ta pogłębia się na niekorzyść ministerstw wraz ze wzrostem stażu i doświadczenia pracownika. Co istotne, pod względem płacowo- organizacyjnym pozycja resortowych prawników międzynarodowych jest niższa nie tylko od radców PGRP i Prokuratorów, dysponujących określonym ustawowo zakresem niezależności i stabilnością zatrudnienia, ale również od pozycji zatrudnionych w ministerstwach radców prawnych, zapewniających urzędom bieżącą obsługę prawną w sprawach dnia codziennego (np. opiniowanie umów, reprezentowanie ministerstw przed sądami krajowymi w niektórych sprawach). Powyższe dodatkowo sprzyja zachowaniom konformistycznym wobec macierzystych resortów.

Powyższe czynniki sprawiają, że praca prawnika ministerialnego nie jest, co do zasady, pierwszym wyborem („dobrym wpisem w CV”) dla najlepszych absolwentów prawa planujących rozwój w ramach zawodu prawnika. W zasadzie jedyną szansą na pozyskanie ponadprzeciętnie zdolnych prawników pozostaje w takiej sytuacji liczenie na zgłoszenie się prawdziwych pasjonatów lub zachęcenie osób, które będą dzieliły czas pomiędzy pracę w urzędzie a uniwersytet, a zatem administracją będą zajmowały się niejako z „doskoku”.

Jak to robią inni, czyli stosowane modele reprezentacji państw.

Szukając punktów odniesienia w innych państwach rozwiniętych trudno byłoby wskazać uniwersalne rozwiązania funkcjonujące w zakresie międzynarodowej reprezentacji państw. Podkreślić należy jednak, że nawet kraje korzystające ze wsparcia zewnętrznego, czy to akademii, czy kancelarii prawnych, współpracę z tymi podmiotami powierzają wyspecjalizowanym urzędom. Ponadto co do zasady w krajach, które reprezentację powierzają urzędnikom ministerialnym, jak np. Francja, co do zasady kariera w centralnej administracji jest dużo bardziej atrakcyjna i prestiżowa, aniżeli praca w polskiej służbie cywilnej.

Przechodząc do konkretnych przypadków stwierdzić należy, że w odniesieniu do postępowań przed TSUE stosowane są różne rozwiązania. Niektóre państwa, np. Francja czy Belgia, opierają swoją reprezentację na prawnikach-urzędnikach zatrudnionych w resortach odpowiedzialnych za politykę europejską. Inne kraje
romańskie natomiast (Włochy, Hiszpania, Portugalia) opierają swoją reprezentację procesową na wyspecjalizowanej agencji rządowej odpowiedzialnej za kwestie litygacyjne (prokuratorii). Państwa germańskie (Niemcy, Austria) z kolei opierają się na współpracy pomiędzy prawnikami ministerialnymi i lokalnymi profesorami, przy czym należy podkreślić, że w państwach tych wszyscy prawnicy ministerialni
ukończyli pełną aplikację prawniczą (tzw. Referendariat). Wreszcie w państwach anglosaskich (Irlandia, przedtem również Zjednoczone Królestwo) reprezentację przed TSUE zapewniali prawnicy z wyodrębnionych organizacyjnie służb prawnych współdziałający z uznanymi prawnikami sądowymi (barristerami).

W zakresie postępowań przed inwestycyjnymi trybunałami arbitrażowymi większość państw rozwiniętych, także spoza UE, opiera swoją reprezentację na wyspecjalizowanych agencjach lub departamentach rządowych, co najwyżej okazjonalnie posiłkując się prawnikami zewnętrznymi. Za przykłady mogą tu posłużyć m.in. USA, Kanada, czy mająca dużą praktykę jako strona pozwana Argentyna. W Europie taki model reprezentacji stosowany jest przez większość najczęściej pozywanych państw (Hiszpanię, Włochy i Polskę; we wszystkich reprezentację zapewnia prokuratoria); model oparty o współpracę organów państwowych z zachodnimi kancelariami przyjęły mniejsze państwa Europy Środkowej, m.in. Czechy czy Słowacja.

Najmniej wiadomo o postępowaniach przed ETPC, jak się jednak wydaje tutaj dominujący jest model „klasycznego” zastępstwa przez wyspecjalizowany departament w ramach organu administracji odpowiedzialnego za przestrzeganie EKPC i sporadycznie tylko wykorzystywane bywa wsparcie prawników zewnętrznych.

Należy podkreślić, że z powyższego zestawienia wynika, że w krajach romańskich (Włochy, Hiszpania, Portugalia) w których podobnie jak w RP funkcjonuje wyodrębniony instytucjonalny pełnomocnik (lokalna odmiana prokuratorii), łączy on w sobie funkcje zastępstwa przed sądami krajowymi i różnymi sądami międzynarodowymi, zapewniając możliwie najpełniejszą koordynację stanowisk.

Co dalej?

Z prowadzonych wyżej rozważań wynika wyraźnie, że istniejące uwarunkowania instytucjonalne doradztwa prawnego w zakresie prawa międzynarodowego wykazują deficyty i są nieadekwatne dla stojących przed RP wyzwań. Jak się wydaje, szczególnie pożądane, a jednocześnie stosunkowo proste do realizacji, jest usprawnienie następujących kwestii:

Po pierwsze potrzebne jest wyodrębnienie kompetencji w zakresie litygacyjnym i doradztwa prawnego, w drodze zapewnienia zastępstwa RP przez instytucjonalnego pełnomocnika. Taki pełnomocnik powinien być odrębną agendą rządową, która zapewnia wsparcie prawne, jednocześnie nie odpowiadając za realizację określonych polityk rządowych.

Po drugie ewidentna jest potrzeba zapewnienia koordynacji stanowisk w ramach postępowań prowadzonych przed różnymi sądami i trybunałami międzynarodowymi, ale także krajowymi. Po części taka koordynacja mogłaby zostać zapewniona przez skupienie funkcji zastępstwa przed różnymi organami w ramach jednej instytucji, jak się jednak wydaje konieczne byłoby również stworzenie odpowiedniego mechanizmu dla wszechstronnego uzgadniania stanowisk w ramach procesu politycznego.

W związku z wyodrębnieniem instytucjonalnym roli pełnomocnika jako zastępcy procesowego, nie powinien on odpowiadać za uzgadnianie stanowisk w łonie administracji. Jako, że ze swojej natury reprezentacja RP w postępowaniach międzynarodowych może dotykać kwestii należących do działów leżących w kompetencjach różnych ministrów, naturalnym wydaje się być skupienie funkcji koordynacyjnych w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Jak już wspomniano, można by ponadto alternatywnie rozważyć powierzenie koordynacji MSZ, jak się jednak wydaje rozwiązanie takie mogłoby mieć sens wyłącznie w razie ponownego włączenia do jego struktur MUE.

Po trzecie, pożądana jest poprawa statusu i profesjonalizacja prawnika międzynarodowego. Celem jest doprowadzenie do sytuacji, w której dla reprezentujących RP prawników pożądaną ścieżką kariery będzie rozwijanie się w zawodzie „rządowego adwokata”, bez obaw o ewentualne konsekwencje za reprezentację państwa w kontrowersyjnych kwestiach. Prestiż profesji byłby budowany także w oparciu o stabilne warunki zatrudnienia i wysokie wynagrodzenia. Jak się wydaje, koniecznym warunkiem do tego jest stworzenie dla takich pełnomocników statusu prawnego odrębnego od zwykłych urzędników. Postulat ten związany jest z postulatem stworzenia pełnomocnika instytucjonalnego.

Jak się wydaje, w istniejącym stanie prawnym najlepszym kandydatem na takiego pełnomocnika wydaje się być Prokuratoria Generalna RP, realizująca już taką funkcję w odniesieniu do postępowań przed sądami powszechnymi, Sądem Najwyższym oraz międzynarodowymi trybunałami arbitrażowymi. O ile skupienie funkcji litygacyjnych przed sądami międzynarodowymi w wypadku podjęcia stosownej decyzji byłoby stosunkowo proste pod względem technicznoprawnym, to paradoksalnie wydaje się, że w istocie dużo większym wyzwaniem byłoby zapewnienie należytej koordynacji stanowisk i jednolitych stanowisk w postępowaniach krajowych dotyczących implementacji wyroków sądów międzynarodowych. Wydaje się jednak, że skupienie funkcji procesowych przed sądami międzynarodowymi byłoby dogodnym punktem wyjścia dla prac nad zapewnieniem lepszej koordynacji procesowej także na szczeblu krajowym.

Autorem tekstu jest dr Bartosz Soloch, LL.M – doświadczony radca prawny, w toku swojej dotychczasowej praktyki doradzał zarówno podmiotą prywatnym jak i publicznym. Pracował w MZS na stanowisku zastępcy dyrektora Biura Prawnego oraz Departamentu Prawno-Traktatowego, wcześniej w Prokuratorii Generalnej przeszedł drogę od asystenta radcy do radcy prokuratorii generalnej, zdobywał również doświadczenie w renomowanej polsko-niemieckiej kancelarii prawnej. Przygotował w języku angielskim i obronił doktorat z zakresu prawa międzynarodowego i europejskiego, panelista na wielu wiodących konferencjach prawniczych, gościnnie wykładał również na zagranicznych uniwersytetach. Autor wielu artykułów naukowych w czołowych czasopismach zagranicznych i polskich.